周光权，清华大学法学院教授。*节选自《法学研究》2024年第3期第156-173页。

　　内容提要：存疑有利于被告原则要求构建刑事实体法上分层次、体系性的判断与适用规则。首先，要精准把握定罪的事实性前提存疑的法律效果。影响定罪的事实存疑，没有轻罪可以再一次进行选择适用的，被告无罪；存疑事实被评价为不重要时，能得出被告有罪的结论。其次，进一步认真研判存疑且涉及罪名选择适用的情形。事实存疑的效果并非被告一概无罪，重罪事实存疑，但与其他犯罪存在层级关系的，可以再一次进行选择适用轻罪或基本犯。轻罪、重罪都存疑时的“择一判定”损害法的安定性，应当被否定。再次，在解决定罪问题之后，要关注影响量刑的事实存疑的情形，应当肯定存疑有利于被告。最后，还要审查是不是真的存在存疑有利于被告原则被排斥适用的情形。在法律拟制、法条含义不明等场合，均不能适用存疑有利于被告原则。从刑法角度构建的存疑有利于被告原则的适用规则，突显了体系性思考的重要性，同时兼顾了问题性思考，在方法论上具有优越性。

　　前述关于存疑有利于被告原则的分析，都是以事实存疑为前提的。对于法条含义不明时，是否必须作有利于被告的处理，历来有争议。

　　例如，在“马某‘老鼠仓’案”中，对援引法定刑的适用是全面援引，还是部分援引，在理论和实务上都缺乏共识。本案辩护人认为，在对刑法第180条第4款是否包含了同条第1款中的“情节很严重”情形存在争议的情况下，应当作有利于被告的解释。不过，最高人民法院对辩护人关于本案应适用存疑有利于被告原则的辩护理由予以驳回，认为有关援引法定刑的争议涉及刑法解释问题，最高人民法院对此的态度是全面援引，其结果就是对符合法定刑升格条件的被告要适用更重的刑罚，从而未承认“法条含义不明时应作有利于被告的处理”的主张。

　　与“马某‘老鼠仓’案”中辩护人的主张类似，理论上也有少数学者觉得，在事实认定并无疑问，但刑法适用出现难以解决的疑难问题时，应当作出有利于被告的处理。其主要理由是：由于法律不完善以及解释方法的有限性，在法律适用上总会存在难以解决的疑问，此时如果不作有利于被告的考虑，就是将法律规范指示不明、法律不完善的后果全部转嫁给被告，这不利于保障人权。这一主张值得商榷。

　　存疑有利于被告原则的核心意思是：司法上如果尽其所能也仍旧没办法排除对关键事实的怀疑时，就应当作出对被告有利的结论，禁止在刑事程序中利用未被完全证明的事实对被告造成不利后果。这里的存疑，特指事实基础不能确定，不法结果不能归属于被告，法官无法根据审判所获得的确信得出有罪判决结论，从而只能得出有利于被告的结论。对此，学者指出，案情如果不清楚，“应当通过（接近现实的）案情解释来阐述这些不明确性。只有当无法消除对案情的怀疑时（有时案情自身包含着特定情况无法被查明的表述），才能动用‘存疑有利于被告’原则，以最有利于行为人的案情选项作为出发点”。这一思考方法与刑法判断方法的涵摄推理有着密切关联。事实不确定，就缺乏进行涵摄的前提。因此，存疑有利于被告原则只能适用于事实认定有疑问的场合。如果在法律规范的解释方面存在疑问，刑法适用不能一味追求有利于被告的结论，法院不应选择对被告最有利的解释，而应选择“正确的解释”。换言之，怎么样做刑法解释，不能受制于法律效果对被告是否有利，而是取决于对解释方法的妥当运用，以及如何正确地解释所涉及的规范，即取决于对解释具有重要性的观点。“正确的解释结果当然可能对被告人不利，但这和罪疑唯轻原则之间没有一点的矛盾，没有在单纯法律适用不明的情形一定要优先适用较轻的构成要件的道理。”

　　如此说来，区分事实存疑和法条含义不明的处理效果是很重要的。目前实务中“定放两难”的案件，就是把法条含义不明和事实存疑纠缠在了一起。证据有限、事实存疑时，司法上必须作有利于被告的处理。法条含义不明时，关键是如何合理地进行解释和演绎推理，必要时有必要进行价值判断，在面临多种解释方案时，要在可能的语义范围内做到合理解释和利益权衡。“如果在解决具体案件时，该文字表述留下了数种解释可能性的空间，而没有哪一种可能性是明显正确的，那么就应当借助其他解释方法来查明其规范内容。这里并不适用存疑有利于被告原则，不选择对于行为人最有利的解释是‘正确的’。”即便解释结论对被告不利，但对法律规范的解释正确时，也应当适用该解释结论。因此，在解释有争议的法律概念时，是否应作出对被告有利或不利的解释，取决于解释方法的运用是不是正确，而非是否对被告有利。也就是说，“对法律问题或法律见解的疑惑不决，则不可适用罪疑惟轻原则。简言之，罪疑惟轻原则仅适用于事实真相的调查、探究或审酌。若因法律见解的不同，致对于法律的适用问题有所疑惑者，则无适用罪疑惟轻原则的余地”。

　　由此可以认为，所谓的法条含义不明，仅仅是对法律的理解有争议。此时的关键是穷尽解释方法，而不是简单地主张“法条含义不明时应作有利于被告的处理”。在多种解释方案中，若能够得出有利于被告的结论，且该解释妥当合理的，才能得出有利于被告的结论，但这与“法条含义不明时应作有利于被告的处理”无关。例如，有的国家或地区规定，被告“在侦查中自首，自动退缴全部所得财物者，减轻其刑”。被告甲虽然在侦查阶段自首，但未自动退缴全部所得财物，而是到法院审理时才退缴其全部犯罪所得的，能否对其减轻处罚？对于这种法律规定不明的情形，就需要解释。如果认为减轻处罚的前提是“在侦查中自首”且在侦查阶段自动退缴全部所得财物，即同时要求自首和自动退缴犯罪所得，那么对于虽在侦查阶段自首但未同时自动退缴犯罪所得的甲，就不能减轻处罚。如果认为前述“在侦查中自首，自动退缴全部所得财物者，减轻其刑”的规定，其主旨是鼓励犯罪人勇于自新，但限于侦查中已自首者始有减轻其刑之适用，乃在于防止罪犯湮灭罪证以兼顾证据保全，但犯罪所得财物之自动退缴、是否延迟缴纳，都与证据保全关联不大，且被告的犯罪所得财物究竟有多少，未经法庭举证质证很难准确判定。因此，如果认为该规定并未对行为人自动退缴全部所得财物的时间进行限定，并不以在侦查阶段退缴为限，对被告当然能减轻处罚。所以，对法律适用有争议时，关键是穷尽解释方法，准确探寻法条的规范目的，而非一味提倡有利于被告。

　　内容提要：传统刑法解释学预设唯一且正确的解释结论是可欲的，但该预设无论从逻辑抑或实践都站不住脚。如果真正坚持罪刑法定原则和事前法裁判原则，就很也许会出现“解释僵局”，即任一解释方案均欠缺合理性比较优势，进而产生存疑有利于被告原则在法律解释领域的适用余地。于英美法，盖因宽容原则之存在，此点并无疑义。由严格解释原则发展出的宽容原则，要求法律解释的疑点利益归于被告，不仅在方法论上革新传统刑法解释学，为解释僵局提供化解方法，还在价值论上贯彻罪刑法定原则，推进罪刑法定原则的司法化。考虑到当前我国积极刑法观的立法实践，承认刑法解释亦可适用存疑有利于被告原则对防止过度犯罪化不可或缺。

　　自21世纪初疑点利益归于被告原则适合使用的范围的论战之后，该话题一度沉寂，直至近来该话题又重新进入学界视野，相比于之前的争论，近来的讨论就深度而言显然更加精进。但必须指出，该原则无论于促进法学理论发展抑或指导实践之价值，还远未展现出其应有之地位。原因主要在于，于解释方法和解释理念层面，传统刑法解释学预设通过解释一定能得出唯一且正确的解释结论，就没有疑点利益归于被告原则适用之余地，没有法律存疑之情形，如何明智的选择有利于被告人的解释？单就理论论说而言，传统刑法解释学亦可展示其“出罪”特征，但现实是我国的无罪判决率极低，所谓“唯一且正确的解释结论”几乎指的就是有罪判决。就法解释论，这当然应引起充分反思。

　　通过梳理英美比较法上严格解释/宽容原则近两百年之实践，展现了“存疑有利于被告原则亦可适用于法律解释”这一面向。刑法解释中的疑点、解释僵局之存在实属客观，需要正视；于我国当下理论与司法实践更有意义的是：明确至少于美国比较法而言，盖因宽容原则之逐步确立，“被告人有权从每一个合理怀疑中获得好处，无论合理怀疑是产生于事实问题，还是产生于法律文本的解释问题”。

　　如果继续回避该问题，用“选择正确的解释”“促进刑法的正义”这样的话语来掩盖，将本应由立法决定的价值判断问题交给法官“自由裁量”（“主观擅断”），就会与罪刑法定原则渐行渐远。在积极刑法立法观业已确立之背景下，更有必要重申罪刑法定原则，重申疑点利益归于被告原则。于轻罪化浪潮中试图通过传统的刑法解释方法贯彻罪刑法定原则完全力不从心，当下刑事司法的实践足以证明这一点。

　　需要再次强调的是，疑点利益归于被告原则不仅是刑法解释的方法论问题，更是现代刑事司法的价值论问题。该原则是统辖刑事实体法、程序法的现代“法治原则”，既适用于事实存疑时的证据判断，也适用于条文文义含混不清时的法律适用——“在使用的语言存在歧义或意图不明确的情况下，法律条文的解释应始终对被指控违反法律的人有利，而非不利”；将该原则的适合使用的范围限定于事实认定，理论上偏狭，实践中有害。于“存疑有利于被告原则只适用于事实认定领域”占据话语主导地位之当下，需要赋予其他难以言说的一切以声音。

　　内容提要：存疑有利于被告原则有深厚的中外法史渊源及比较法上的根据，体现无罪推定，彰显司法人权保障，是证明责任及证明标准规范的应有之义，在我国现行法中有充分依据。适用该原则应秉持无罪推定理念，同时维系打击犯罪与保障人权的平衡。该原则的适用以穷尽取证手段为前提，事实存疑是指证明未达到证据确实、充分程度，控诉性事实因存在合理怀疑而应作出有利被告的认定，疑案除“疑罪从无”等基本解决方法外，在限制条件下可适用协商性司法方式。辩护性事实即使因证明不足而存疑点，但只要达到优势证明标准，亦应适用有利被告原则予以认定。就存在利益冲突的“对合性犯罪”、“多个致害行为一个危害后果但具体因果关系不清的案件”，以及某些程序法事实等，亦可有条件地适用有利被告原则。该原则的适用存在例外情形，包括“纯正例外”与“非纯正例外”。为指导司法操作，对司法实践中有争议问题应作出更为明确的司法解释及判例指导，同时该原则应被确认为我国刑事诉讼法及刑事证据法的基本原则。

　　存疑有利于被告是一个普遍适用的刑事证据法原则。不过，该原则的适用是有条件的，应根据所认定事实的性质等设定不同的条件。存疑有利于被告原则的适用与证明标准的设定与把握关系紧密。对不利于被告的事实，应严格证明到证据确实、充分的程度，否则应视为“事实存疑”；对有利于被告的事实，则采优势证据的标准，并相应设定存疑的标准。就“对合性犯罪”“多个致害行为一个危害后果但具体因果关系不清的案件”，以及某些程序法事实，亦可有条件地适用存疑有利于被告原则。同时应注意该原则的例外情形并依法精准把握适用条件和方法。

　　为了准确理解、正确适用有利被告原则，司法解释应作出更为明确的规定。例如，对《最高人民法院关于全方面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施建议》第30条规定的关于定罪证据不足及量刑证据存疑时的处理原则，虽然已有多个法律文件重申，但就量刑情节尤其是辩护性情节存疑时如何适用有利被告原则，并无进一步的阐释，以致司法实践中存有分歧。对类似问题，应在《刑事诉讼法解释》中作出明确规定和进一步的解释。对一些有分歧的问题，还能够最终靠发布指导性案例的方式提供司法指引。

　　虽然我国刑事诉讼实践中经常适用存疑有利于被告原则，但我国刑事诉讼法尚未正式确认可涵盖该原则的“无罪推定”原则，也未将存疑有利于被告原则确立为证据法的根本原则，使刑事诉讼法学和证据法学明显滞后于实践，因此也难以对实践中适用该原则的明显问题进行深入研究。遵循司法实践需求，也鉴于我国“无罪推定”原则及其部分内涵长期未获法律确认的真实的情况，当前在我国刑事诉讼法学及刑事证据法学的根本原则体系中确立存疑有利于被告原则，具有发挥“无罪推定”原则类似功能的特殊价值。即使今后通过立法完善，将“无罪推定”确立为刑事诉讼法根本原则，存疑有利于被告原则仍然应保留作为刑事证据法根本原则。