一如孟德斯鸠在《论法的精神》中所言“一切有权利的人都容易滥用权利这是万古不易的一条经验。{1}”无论是程序性权利还是实体性权利任何权利人都有滥用权利的冲动越过法律设定的权利边界给他人带来不应有的侵害。《民法总则》第一百三十二条则明确规定了禁止权利滥用原则规定“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”权利滥用原则的明确化与社会生活中不当行使合法权利侵害他人合法权益的频繁发生紧密关联知识产权因其权利边界的无形性和模糊性合法权利与合法权益的冲突尤为明显而在三类知识产权权利中专利权的垄断性最强相应地权利被滥用的可能性和给他人带来的危害性也最高。在专利诉讼中滥用的形式往往以财产保全、证据保全的形式体现。

　　《民法总则》中虽然规定了禁止权利滥用原则但在《专利法》中并无明确的法律条文予以体现。我国明确在法律上提出对知识产权权利人进行规制的是《反垄断法》该法第五十五条的前半部分中规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法”而在后半部分的但书条文中则指出“经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为适用本法”。只是在此需要指出的是《反垄断法》虽对滥用知识产权有所规制但此处的滥用知识产权更多是从限制、排除市场之间的竞争的方面出发其范围上也是基于更为宏观意义上的市场影响微观意义上的民事主体即知识产权诉讼中的具体知识产权侵权纠纷案件中的被控侵权人或是第三人一般难以成为《反垄断法》下所需保护的法益。

　　考虑到《专利法》中并未对权利滥用制定明确的法律规定由此也就决定了在滥用证据保全、财产保全等诉讼权利引起的专利纠纷中法院只能以相对较为原则的《民法总则》《民事诉讼法》等法律和法规中的原则性条款进行案件审理。虽然《民事诉讼法》第一百零五条也规定保全错误时申请人的责任“申请有错误的申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”但相比于保护专利权权利人时法律中的明确规定和案件中的大量实践因专利侵权诉讼中滥用保全给他人带来的侵害中如何认定是否滥用、权益被侵害所影响的范围、经济赔偿的标准等问题往往根据以个案中的具体案情由法官自由裁量。

　　对此问题《专利法》第六十二条规定“在专利侵权纠纷中被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现存技术或者现有设计的不构成侵犯专利权”有学者觉得这是从实体上对滥用专利权诉讼进行的规制。{2}只是必须要格外注意的是该条的适用是在专利侵权诉讼中案件由专利权人发起法官适用该条驳回其诉讼请求并不会对专利权人产生诉讼之外的其他法律责任而被控侵权人因专利权人滥用知识产权诉讼造成的损失已然造成即便专利权人属于滥用法官也不会在专利侵权诉讼中判令专利权人承担对应的民事责任而会告知被控侵权人待案件审结后另案起诉。换而言之《专利法》第六十二条所谓的对滥用专利权的规制似有实无。

　　专利权就其权利类型而言可大致分为发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权此前专利审查实践中根据技术特性并不对实用新型和外观设计进行实质审查随着专利授权标准的日趋严格虽已对实用新型和外观设计做必要的审查还可以成为实质性审查但就其审查程度而言与发明专利申请的审查自不可同日而语。审查标准的不同带来的是专利权人对其获得的专利权的不同心理预期相形之下发明专利的专利权人对专利的稳定性有着比较高的预判能力而实用新型专利和外观设计专利的专利权人由于未经实质性审查因此对其自身专利的预判能力并不甚高专利实践中不乏由于后续确权、侵权程序的出现导致专利被无效的情形发明专利会有实用新型专利和外观设计专利更不少见。基于这一制度性安排带来的必然结果在涉专利的恶意提起知识产权诉讼中应对专利权人的主观认识或者说恶意程度作不同区分。

　　1从专利权的来源基础看。虽然不一样的区域范围先后作出同一发明创造的可能性较低但重复性研究在当今技术创新活动如此发达且高度密集的情况下实际上并不少见国内尚且如此考虑到专利制度中现存技术的国际性标准这一现象更是难以避免换而言之在认定被控恶意提起知识产权诉讼中前案专利权人的主观恶意时不能仅根据其专利被无效认定前案专利权人构成恶意还需要对前案专利本身作出分析。

　　一般来说前案专利出现一些明显的异常问题导致专利被无效主要是基于创造性和新颖性极少有专利因实用性而被无效法院在审理此类案件中因对无效事由作出必要的审查区分具体说来如果前案专利由于翻译域外专利、抄袭他人专利或是通过其他不正当途径获得了专利权则主观恶意属较为明显可以认定其明知专利不应当取得授权如果前案专利确系本人发明创造或通过正常途径获得专利被无效并非由于现存技术甚至是非法途径原因仅仅是由于创造性问题而被无效则被控恶意主体的主观恶意则比较小甚至不存在恶意法院在认定是否构成恶意时应持慎重态度。

　　2从前案诉讼行为表现来看。在很多案件中原告虽系专利权人专利本身也不有一定的问题但也不能就此认定其不具有恶意。社会实践纷繁复杂专利侵权诉讼的目的并非仅仅是维护自身合法权益在有些情况下专利侵权诉讼是打击对手或是谋取非法利益的手段这一现象在技术创新型公司上市过程中表现得尤为明显司法实践中亦有此类公司利用上市申报程序选择他人上市节点发起专利侵权诉讼由此迫使对方尽快解决专利侵权纠纷推动上市的心理通过和解谋取非法经济收益。

　　如何区分正常维护合法权益和恶意诉讼行为仅仅依靠专利权的有无、来源是否正当难以实现在此类案件中还应对前案诉讼中专利权人的行为进行考察分析其败诉、和解、撤诉等结案原因根据其在诉讼中的行为表现认定其有没有恶意。

　　3从其他案件相关事实进行考察。除专利权基础、被控恶意主体前案表现以外其他案件相关事实也是认定行为人有没有恶意的重要参考亦即被控恶意主体提起前案专利诉讼时有没有其他恶意行为。

　　需要特别指出的是恶意的表现形式往往并不止步于向法院提起证据保全、财产保全等与此相伴随的恶意行为还有超过必要限度的社会公开、不符合法律规定的举报或别的方面。1关于超过必要限度的社会公开。当今社会新闻媒体日益发达尤其是新媒体的发展使得案件在起诉阶段便以为社会公众所知而被控侵权无论事实怎样、结果如何无疑都会对被告造成不必要的负面影响在考察被控恶意主体的此类行为时应明确对外宣传的主体是新闻媒体还是其主动曝光曝光的事实是基本事实还是存在恶意诋毁。2关于不符合法律规定的举报。专利权被侵犯时专利权人既可以再一次进行选择向法院起诉也可以向其他几个国家主管机关举报使专利侵权人得到相应法律框架下的处理。对此行为应对其相关举报行为进行区分明确其举报行为的目的是否必要、举报内容是否超出案件事实等方面的情况。

　　无论是侵害专利权纠纷还是因侵害专利权带来的法律问题究其本质都属于侵权责任{3}根据《民法总则》第一百七十九条、《侵权责任法》第十五条的规定责任主体应当承担对应的民事责任。必须要格外注意的是专利权属财产性权利在侵害专利权纠纷中虽然有部分权利人会提出要求侵权人赔礼道歉的诉讼请求但由于其权利属性法院并不会支持其诉讼请求那么由此引发的因恶意提出保全纠纷中是不是能够主张赔礼道歉、消除影响等人身性民事责任呢毋庸置疑在部分侵害专利权纠纷案件中专利权人会以新闻宣传、向被告关系人发送律师函等方式“维护权利”带来一定的影响但应当认识到专利权属财产性权利并不涉及人身权益因此赔礼道歉、消除影响的诉讼请求难以得到法院的支持。故此此类案件中民事责任的范围主要为经济赔偿方面具体说来可大致分为经济损失和合理费用两个方面。

　　损益相抵是民事赔偿的根本原则其理论基础在于“禁止获利原则”禁止赔偿权利人从因他人侵犯权利的行为获取较损害行为发生前更为有利的地位。{4}基于此经济赔偿的范围应以原告因被告保全错误影响的范围为限。根据保全标的不同保全分为财产保全和证据保全前者包括银行账户、公司股权、不动产或其他动产后者是指为固定侵权事实相关的被控侵权产品、公司账册等因被保全对象不同原告因错误保全产生的经济损失亦有不同。

　　1.财产保全。司法实践中发生较多的财产保全中主要是针对银行账户该项财产线索一般由申请人提供或提供财产线索后由法院依法查询得知此类银行账户一般为与公司生产经营紧密关联的基本存款账户经营活动中的日常资金收付以及工资、现金和现金的支付均通过该账户办理基本存款账户被冻结对公司制作经营影响极大。当然无论是基本存款账户还是普通存款账户银行账户被冻结必然会带来一定的经济损失这种损失在司法实践中大多数表现在银行利息方面虽然在市场商业环境下被申请的人能通过账户资金获取较银行存款利率更高的经济收益但此类收益往往缺乏证据支持难以得到法院支持。与此相似公司股权、不动产或其他动产被冻结后给被申请人带来的经济损失主张中也会面临缺乏证据支持的局面当前最能得到法院支持的经济损失还是银行存款利息。

　　2.证据保全。而在证据保全中作为前案计算经济损失证据的公司账册由于影响较大当事人配合度不高且侵害专利权纠纷一般适用法定赔偿方式实践中保全公司账册的可能性较低发生的概率不高即使发生也会面临着举证不能的问题因此证据保全错误主要发生于固定侵权事实的证据保全且往往发生在展会。为参加展会发生的费用一般为展位费、住宿费、交通费、餐饮费等因错误保全申请会使被申请人参展进程受到影响无法完成预定参展目标由此带来经济损失。但参展带来的经济损失有着明确证据支持的一般就是上述展位费、住宿费、交通费、餐饮费等因参展获取的预期经济利益往往缺乏证据支持即使现场签订了合同但合同的是否履行、履行的是否顺利、被申请人能否因此获利与多方面因素相关联因此主张此类费用并得到法院支持的可能性相对较低主要问题在于关联性。

　　3.前案应诉费用。在错误保全申请发生的侵害专利权纠纷中被申请人为应对诉讼往往会聘请律师为其代理案件由此必然会发生律师费、公证费、差旅费等因配合法院案件审理需要产生的费用此类费用虽然能够最终靠不聘请律师的方式避免但在现代商业社会聘请律师是当事人的合法权益此类费用亦应纳入被申请人的经济损失范围。

　　需要说明的是合理费用应为因错误保全申请损害责任纠纷中的合理费用而非前案即侵害专利权纠纷中被告的合理费用前案中的该项费用应纳入经济损失的范围予以考量。侵权人赔偿权利人为制止侵犯权利的行为支付的合理费用是加大赔偿力度、提高侵权代价的重要手段此项费用与侵害专利权或者其他知识产权纠纷类型一般来说包括律师费、公证费、差旅费等费用关于此类费用最高人民法院曾精确指出“对于不违反法律和法规的强制性规定与代理服务质量相称的合理律师费亦应予以支持。”{5}

　　上述费用中律师费较为特殊部分案件为风险代理在赢得诉讼之后分取诉讼收益或是公司的法律顾问代理案件出庭应诉是其顾问合同约定的义务。对于风险代理国家发改委、司法部2016年4月13日联合发布了《律师服务收费管理办法》确认了风险代理的合法性而公司法律顾问代理案件中律师为应对案件审理需要需承担收集证据、研究法律、出庭答辩等工作付出了一定的工作量亦应予以考量。

　　随着知识产权保护力度的加强《专利法》第四次修改已然纳入审议进程最高人民法院前不久公布了知识产权行为保全的专门性司法解释给知识产权权利人维护权利带来了更为有力的法律支持与此相伴的是则是更有可能多发的权利滥用包括专利权权利人在内的知识产权权利人不可避免地越过法律赋予的合法边界对他人的合法权益造成侵害对此问题亦应注意。

　　{3}  上海市高级人民法院曾在欧介仁与佛山市南海区雍兴门业有限公司因申请诉前证据保全损害责任纠纷案中对此有所阐述参见上海市高级人民法院2017沪民终141号民事判决书。

　　{4}  《侵权责任法第一次审议稿》层规定“因同一侵犯权利的行为在造成损失的同时受害人受有利益的应当依照有关法律规定从赔偿额中扣除应当扣除的利益。”该条其后被删除但该规定的立法精神在司法实践中一直予以体现。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编《侵权责任法立法背景与观点全集》第484页。

　　{5}  参见宋晓明《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲线c;载陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编《知识产权审判指导》总第28辑人民法院出版社2017年版第28-29页。

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